两种不同的视角，不同的观点：

专家论法:《一个馒头引发的血案》确属侵权

陈凯歌起诉胡戈的消息传出后，在网络上发言力挺胡戈的不乏其人，有的还呼吁论坛上学法律的朋友“拿起专业武器支持胡戈”。那么从法律上说，《一个馒头引发的血案》是否侵犯了《无极》的著作权呢？

　　我国的《著作权法》规定作者享有作品的修改权和完整权，歪曲、篡改他人作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　问题在于，对于什么是“歪曲篡改”，目前我国没有相关的法律和司法解释。从理论上说，作品完整权是作者精神权利的一种，包含于作者的独立人格内涵，如果对作品完整性的“侵犯”(无论是否涉及名誉或声望)危及作者在其作品上的精神利益(如违反其创作意愿)，在此基础上认定为侵权无疑是合理的。

　　就本次纠纷来说，《一个馒头引发的血案》的创作原料主要来自于电影《无极》的画面，在经过编辑和添加、填充其他元素后，已经彻底颠覆了原作品的思想表达。前者展现在观众面前的仍然是《无极》的形象外壳，但其艺术性内核已被滑稽的噱头所“解构”。换言之，前者的“创造性”是建立在对后者组成元素的拼凑、嫁接基础上的，由此构成对原作品的篡改和歪曲，如同把宗教音乐用于滑稽场合、把纯艺术品用于色情场合一样，都属于侵犯作品完整权的行为。

　　权利是有限度的，它要受到诚信原则和公序良俗的限制，作品完整权的保护同样应遵循基于以上原则所进行的利益衡量。在判断是否构成对作品完整权的侵犯时，衡量斟酌的要素通常包括侵权行为的程度、作品的性质、改动的目的、改动的后果等。胡戈一直声称，他的《一个馒头引发的血案》纯粹是以个人学习为目的的，而我国《著作权法》22条第一项就规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于著作权的合理使用，不构成侵权。这里涉及对“个人学习、研究或者欣赏”的界定。我国承认和参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》对作品的合理使用作出了总的要求:“正当目的所需要范围”和“善良习惯”。按照通常的理解，所谓“个人学习、研究或者欣赏”，其使用范围应限定于使用者个人及其关系密切者(如家庭成员或有共同爱好的学习、研究共同体)，其使用方法也应具有非公开性。胡戈曾承认将《一个馒头引发的血案》传给了几个朋友，这种传播行为是否出于学习共同体的需要不无疑问。即使属于，在他或他们的使用过程中，如果胡戈没有尽到必要的通知、照顾、保护义务(如对其朋友作出版权声明)，同样可能构成过失侵权。更为重要的是，该片后来又被上传于网络，由于互联网是一种开放性的空间，那么即使使用者事先声明“禁止传播”或“仅限于个人学习、欣赏之用”，也超出了“正当目的所需要范围”和“善良习惯”。除非有证据表明，上传网络的行为是他人在胡戈不知情的情况下做出的，这就涉及到诉讼中举证责任分配的问题。

　　从理论上说，举证责任不涉及实体的判断，但是该纠纷一旦形成诉讼，证据的展示及其规则的运用将会成为法院裁断的决定性因素。所以，《一个馒头引发的血案》是否构成侵权，与举证责任的分配也存在密切的关联。今年年初胡戈在天涯社区与网民互动交流时曾表示，“他们(制片方)绝对不会和我打官司”，这是因为“如果上法庭，我提出我是为了个人学习目的，原告需要提出证据来证明我不是为了个人学习目的，他们就需要提出我传播的证据，但他们绝对拿不出来”。然而，这是对“谁主张谁举证”原则的一种典型误解。实际上，在诉讼中并不是只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。具体来说，假设陈凯歌一方(实际上真正享有完整版权的是制片人)将对方诉至法院，他所需要证明的主要是原作品《无极》和系争作品《一个馒头引发的血案》各自的作者、内容以及系争作品的传播情况等。完成了这些事实的证明后，原告的证明责任也就告一段落。当然，这些“事实”不是绝对的真相，而是一种“优势证据”标准。譬如，作品被上传互联网的事实一旦被证实，法律便推定该传播行为系作者所为(因为大多数情况是如此)，如果被告意图推翻其推定，如胡戈说“我的朋友把作品传给了另外几位朋友，然后他们继续往下传……”，那么举证责任则转换为由被告承担。事实上，根据程序公正原则，对于一些待证事实，如作为“个人学习、研究、欣赏”的合理使用是否超出正当范围、作品的传播属于自传还是他传以及在其使用过程中是否尽到了足够的通知、照顾、保护义务等，由于胡戈本人与这些必要证据距离较近，所以由其承担举证责任也是合理的。

来源：http://yule.sohu.com/20060215/n227759600.shtml

 “馒头血案”的宪法视角

在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权利，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。

“馒头血案”之所以引起如此大的关注，是因为这个案子涉及情(认为陈凯歌导演不能以强凌弱，胡戈很有才，很多人同情他)、理(认为胡戈对《无极》恶搞得对，这种娱乐或批评也代表了一种新的趋势)、法(“血案”是否侵权)三个层面的问题。这个案子特别引起网民的强烈关注，因为很多网民认为，如果像“馒头血案”这样的东西被告到法院，一旦被认定为侵权，就意味着不但会扼杀像胡戈这样有才能的青年和这样的作品，减少娱乐和快乐；更重要的是，这样一种新的正在发展中的网络表达方式和言论自由的空间将会受到压制。这才是广大网民最担心的事。

能否认定“馒头血案”是否侵权，关键在于对该作品性质的认定。如果认为“馒头血案”是一个文艺作品，且侵害了陈导演的商业利益，则会构成侵权嫌疑。因为胡毕竟大量使用了陈的作品。所以，知识产权专家狭义地把它认定为侵权不无道理。问题在于，“馒头血案”从性质上说并不是文艺作品，而是以文艺创作的方式表现的一种文艺批评。作者由于花了高价看了《无极》而感到相当不满意，觉得这个剧本很有问题，情节简单而且荒唐，所以才对这个片子的故事加以解构、讥讽，以发表他对这个片子的观点、看法和见解，这完全符合文艺批评的特点和性质。

　　据《著作权法》第二十二条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。就是说，它作为文艺批评作品是可以合理引用他人发表的作品的。问题是有人说，这种引用太多了，超过合理使用的“适当”数量。《著作权法》和它的实施条例都没有对“适当”引用加以量化，原则是“引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题”。显然，“馒头血案”引用的《无极》的画面都是为了介绍、评论和说明问题的。在这种表达方式下，没有这些画面就不能表达作者对这一作品的批评性见解。

　　问题的复杂性在于，这种通过网络画面进行批评的表达方式，完全不同于传统文艺批评的文字表达方式。

　　文字表达方式可以引用，也可以概括、综合批评对象的内容；用网络短片的方式必须要剪接批判对象的画面，没有这些画面，就难以表达作者的意见。极致而言，如果出于批评的需要，作者甚至可以把一部电影整个地回放，对其故事情节、演员表演、摄影、录音逐一批评，就像文字评论可以把评论的对象附在其后一样。我认为，这并不构成侵权。从评论的角度看，是否构成侵权主要不在于引用的多少，而在于是否有故意诽谤的事实发生。构成诽谤的要件是：向第三人故意传播虚伪的事实而致使他人声名狼藉。胡戈短片基本上没有虚构事实，而只是解构，并有适当夸张，总体上遵从了《无极》的故事情节。如果作者采用的是讽刺性的批评方法，法律上更宽容批评者采用拙劣模仿、扭曲、夸大、嘲讽等方式改编作品，就像漫画、模仿的艺术方法要以原型和素材一样。

　　胡戈通过网络方式采用诙谐方法从事文艺批评，这完全是一种新的言论表达方式。

　　如果司法机关对网络这种新的表达方式发展趋势还不明朗时，就擅自作出侵权的决定，势必极大限制网络的表达空间，扼杀网络的创造力，这也是与宪法价值不相符合的。

在民法层面上，著作权和商业利益往往比言论权有较高的价值，更容易受到保护。但是，在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。

　　只要两者不是在民法的层面上考量，而是拿到宪法层面上权衡，著作权益人必须承担举证责任，充分证明经济利益受到实际侵害，也使他处于不利地位。

　　当然，并不是说表达权在宪法上具有绝对高于名誉权或著作权的价值，宪法分析一定要融入社会情理，这是宪法价值判断十分重要的方面，也是与一般法律判断很不同的地方。就是说，法律适用常是死板而不容情。宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。胡戈的“馒头血案”

　　之所以符合宪法的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性。因为，很多人对《无极》评价不高，认为胡戈搞得对。假如胡戈不是戏谑《无极》，而是戏谑电影《林则徐》或《青春之歌》，情况可能就不同了。因为宪法在这个时候可能就要保护著作权或人格权了，而不会保护这种“恶搞”，因为这里有个价值取向问题，宪法最高的价值是维护正义。

来源于http://yule.sohu.com/20060305/n242132658.shtml

本人认为，侵犯著作权！

我国的《著作权法》规定作者享有作品的修改权和完整权，歪曲、篡改他人作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。作品完整权是作者精神权利的一种，包含于作者的独立人格内涵，如果对作品完整性的“侵犯”危及作者在其作品上的精神利益认定为侵权无疑是合理的。

虽然我国《著作权法》22条第一项就规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于著作权的合理使用，不构成侵权。这里涉及对“个人学习、研究或者欣赏”的界定。按照通常的理解，所谓“个人学习、研究或者欣赏”，其使用范围应限定于使用者个人及其关系密切者其使用方法也应具有非公开性。也超出了“正当目的所需要范围”和“善良习惯”。

有人认为 据《著作权法》第二十二条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。就是说，它作为文艺批评作品是可以合理引用他人发表的作品的。认为这完全是一种新的言论表达方式，但是这种文艺批评作品本身并没有错， 错就错在他不可以改变原有作品精神 ，他这种改编我认为是利用无极来展示他的作品馒头，其主要内容并不是对无极的评价 ！